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惡法亦法

    法理學期末考之一,也是我花最多時間琢磨的一題。這篇我寫得還算淺顯,而找資料過程發現新聞媒體愛亂用「惡法亦法」這個詞彙,故將本篇放上來供大家參考。

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二、何謂「惡法亦法」?請依自然法
(Natural Law)與實證法(Positivist)兩大理論說明之。20%並自公法與私法兩領域,各舉一例佐證說明妳/你的論點。20%

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    自然法理論考量法律系統以外的因素對該系統的影響,屬於規範性的,探討「法律應該是什麼」。相反地,法實證主義只關心法律系統,討論「什麼是法律」之分析性問題。此外,法律具有法律效力,但受它規範者有無服從它的義務?這涉及到三方面的問題,1.該規定是法律嗎?如果是,2.它是好的法律嗎?如果不是,3.仍然有義務要遵守嗎?以下就自然法理論及法實證主義分述之。
 
 1.自然法理論

    自然法理論主張法律的本質為「內容之正當性」,其特點為:訴諸實證規定外的一些因素,並確認這些因素為何。自然法論者訴諸的外部因素
(宗教、道德、理性等)不盡相同。實定法違反自然法之效果為何?佛利曼提出:「古代和中世紀的法理論推崇自然法為最高法,可使與之矛盾的實定法無效;而現代的法理論則伴隨現代國家的興起,與其強調絕對主權而來,因此,自然法是個理想,實定法應在法效力不受影響的情況下,盡量調整自己去順從它。」

    管見不贊成傳統自然法論者主張之惡法非法,而同意現代自然法理論之觀點,盡量調整實定法去順從自然法。因現代的實定法不僅伴隨主權而來,還涉及社會、文化、經濟等各個層面之演變,而有別於自然法。自然法是至高無上的理想,但何謂內容正當性?正當、正義等問題本身即涉及「個人主觀價值判斷」,每個人站的角度、觀察事實的方向及層面等均不同,如何將某事評斷為正當、正義,又如何將該事評斷為不正當、不正義?若以多數決為主,會不會形成多數暴力?如本為正義之事卻因多數人認為該事係不正義,而將之評價為「不正義之事」。又如秦始皇認為焚書坑儒是對的,但百姓及士人認為該事是錯的,那麼該事究竟是對的還是錯的,該事有無違反自然法?

    此外,由誰決定實定法違反自然法?如前述第一例,應由主張不正義者決定該法違反正義而為惡法嗎?但他們有什麼能力或站在什麼基礎上主張該法為惡法?如果他們是領導階層之少數人,他們能代表相對多數的民意嗎?假如答案是肯定的,由他們決定該法為惡法會不會導致新獨裁者的產生?又如果他們是佔相對多數的人民,他們的確代表民意,但會不會有多數盲從或多數暴力的問題?上述問題均難以解決。
 
 2.法實證主義

    二十世紀法實證主義的先驅哈特
(H. L. A Hart)概述法實證主義五個意義:(1)法律是人類的命令;(2)法律與道德無關;(3)法律概念的分析是值得探求的,且其不同於從歷史、社會、道德、功能等角度對法律作出批判或評估;(4)法律系統是封閉的邏輯系統;(5)倫理學的不可認知論。其中,第二點是法實證主義的典型,將法律與道德分離,強調價值中立,並限制視道德為權威地位者的影響力。又極端之法實證主義者強調惡法亦法,即除非依一定程序加以廢止或終止,否則法律無論好壞,均須遵守。

    哈特認為法律與道德無關,且「道德判斷無法如事實的陳述般透過理性辯論、證據或論證等方式被建立或予以辯護」。但管見以為,法律與道德密切相關,因法律規範乃是以特定的價值觀或利益衡量為前提,決定就某特定事物應該支持或禁止,而該特定的價值觀或利益衡量或多或少都會涉及道德,例如假若殺人是好的行為,何須在刑法訂定殺人罪處罰該行為人?亦即訂定該法條時,已將殺人之行為評價為「不好的」或「惡」的,故以該法條處罰殺人者。易言之,法條係參雜道德判斷而訂定,如何將法律與道德視為毫無關聯?

    又哈特主張「法律系統是封閉的邏輯系統,正確的法律決定可用邏輯方式,從預先決定好的規則中導出,而不涉及社會目標、政治、道德標準。」但法律不可能獨自存在於世界上,它因特定目的制定,規範對象為自然人、法人等,與整個社會、經濟、文化甚至國家密不可分。換言之,法律從制定目的到施行後的影響等,都與其他非法律的因素緊密結合,怎麼可能將法律系統視為僅依邏輯建立的封閉系統?
 
 3.結論

    有論者認為自然法理論與法實證主義不當然相互排斥,因為
1.沒有必要排他性地贊同某個傳統或其他傳統,哈特對法實證主義的看法肯認「自然法之最低限度內容」,並以其為某些法律的基本規定。2.即便沒有明確的接受任何自然法原則,還是可能有「柔性法實證主義」的存在,承認某些實定法以外因素在確認法效力的功能。3.自然法更提供了一些批評的架構,用來評估實定法的優劣。

    雖然該兩理論並非必然互斥,但單純比較兩者,管見依然比較支持前者。惟自然法為理想,值得追求卻難以真正達成,故僅能退而求其次,盡量調整實定法去順從自然法。在實定法尚未廢止或調整成良法前,如同富勒所說:「在所有形式的社會秩序墮落與曲解後,一個不好的法律系統究竟還殘留多少?」該法律系統可能將近一半是完整的,也可能殘留無幾,但無論如何,除非該法律牴觸憲法,或法律之制定程序不合法,否則該惡法仍具有法律效力,人民及國家仍有服從的義務,而唯有積極要求修法或消極避免該法造成更大或更多的損害,才能解決該惡法帶來的弊害。

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 1.公法領域:刑事訴訟法之緩起訴制度
             (第兩百五十三條之一至兩百五十三條之三)
 
 (1)緩起訴制度簡介:

    緩起訴為暫緩起訴之處分,亦為附條件的便宜不起訴處分。除重罪案件外,檢察官參酌法官量刑審酌的事由
(刑法第五十七條)及公共利益之維護,認以緩起訴為適當者,得為緩起訴處分。緩起訴之成就條件為猶豫期間屆滿且緩起訴未經撤銷。前者指檢察官為緩起訴處分時,得定一年以上三年以下之緩起訴期間;後者可能撤銷緩起訴的理由分成兩類:被告未履行負擔或被告故意更犯他罪。緩起訴期間之效力:A.追訴權時效停止進行,被告無法享有追訴權時效消滅之利益。B.告訴乃論之罪之自訴於緩起訴期間不適用。又緩起訴的救濟途徑比照不起訴處分辦理,即依再議程序救濟。
 
 (2)緩起訴制度為惡法

    依自然法理論,法律的本質為內容之正當性,緩起訴制度可以加強個別預防及減輕司法負荷。惟緩起訴亦有下列缺點,致使該實定法違反自然法而為惡法:
    A.擴張檢察官權限。
    B.提供檢察官模稜兩可的另類出路。
    C.對被告不利。
    D.無法達成立法目的之一「大量消化案件」。
    E.緩起訴制度與其他便宜不起訴制度及簡易程序的競合問題。
 
 (3)惡法亦法

    雖然現行法為惡法,但因自然法為理想,值得追求卻難以真正達成,故僅能退而求其次,盡量調整實定法去順從自然法。在實定法尚未廢止或調整成良法前,因該實定法係依正當立法程序制定,具有法律效力,人民有服從的義務。
 
  (4)修法建議:

    管見以為,緩起訴制度之弊遠大於利,且制定刑事訴訟法的兩大目的為發現真實及保障人權,緩起訴制度既無法發現真實,亦未必能保障人權,惡法不宜久留於法律之列,現階段亦無其他制度適合取代該制度,故宜刪除緩起訴制度,回歸單純之起訴和不起訴制度。
 
 2.私法領域:動產之善意取得制
 
 (1)現行法簡介:

    民法第八百零一條規定:「動產之受讓人占有動產,而受關於占有規定之保護者,縱讓與人無移轉所有權之權利,受讓人仍取得其所有權。」同法第九百四十八條:「以動產所有權或其他物權之移轉或設定為目的,而善意受讓該動產之占有者,縱其讓與人無讓與之權利,其占有仍受法律之保護。」又於第九百四十九條訂有善意受讓之例外
----盜贓遺失物之回復請求:「占有物如係盜贓或遺失物,其被害人或遺失人,自被盜或遺失之時起,二年以內,得向占有人請求回復其物。」而第九百五十條規定善意受讓之例外----盜贓遺失物回復請求之限制「盜贓或遺失物,如占有人由拍賣或公共市場或由販賣與其物同種之物之商人,以善意買得者,非償還其支出之價金,不得回復其物。」
 
 (2)現行法為惡法亦法

    在此不討論不動產善意取得制,係因不動產物權須登記,故善意第三人可憑「查詢登記者」確認所有人,較不易有「誤認占有人為所有人」之情形。惟動產較不動產易流通,無須登記即移轉所有權,且現今台灣人民的觀念,依然停留在「只有物之所有權人有處分該物之權利,換言之,不得買賣他人之物。如其所有物遭占有人變賣,原所有人仍有向善意第三人追討所有物之權利」。

    傳統觀念建立在物之所有權人信賴占有人而允許其占有之上,基於道德、信任、維持原有經濟秩序等因素,占有人不該任意處分該占有物。反觀西方法,係建立在維護交易安全、保護善意第三人之利益等單純經濟考量,制定善意取得制度。為何僅以經濟考量之制度能凌駕於多方面考量的傳統觀念之上?只因經濟為有形,道德、信任等為無形,可以體會但無法伸手觸及,於是認定有形比無形更值得保障嗎?還是因為該制度源於「進步的」西方,無須考慮我國之特殊情勢,直接將該「好的」制度適用於我國?又當人民維持傳統觀念,且該觀念非「必然」不佳時,真的有必要引進西方法,並將該法強加於非西方人身上嗎?

    依自然法理論,法律的本質為「內容之正當性」,而現行民法第八百零一條、第九百四十八條、第九百四十九條及第第九百五十條關於第三人善意取得動產之規定,僅符合經濟一外部因素,卻未顧及道德、信賴、我國傳統法制觀、一般人民的法制觀等因素,故該實定法違反自然法而為惡法。
 
 
 (3)惡法亦法

    雖然現行法為惡法,但因自然法為理想,值得追求卻難以真正達成,故僅能退而求其次,盡量調整實定法去順從自然法。在實定法尚未廢止或調整成良法前,因該實定法係依正當立法程序制定,具有法律效力,人民有服從的義務。
 
 (4)修法建議:

    第三人善意取得動產制度僅有保障交易安全之優點,卻具有諸多缺點,甚至有鼓勵人民違背他人意願,或不經他人之同意,即賣出他人之物之嫌,顯有破壞原有之信任關係及道德上義務之虞,更與一般人民之情理相違背。很多東西,尤其是珍貴稀有、對個人有特殊意義之物,一旦失去該類物品,用再多的金錢或即使以相同之物取代舊有之物,亦無法彌補其虧損,惟現行法之規定卻是原所有權人僅能向原占有人請求賠償,而不得向該善意第三人請求償還其物。引進它國法律時,不應全盤適用,而應調整至合於當地之習慣、文化等,該法才能為人民所接受,得以維護法秩序。同理,第三人善意取得動產制明顯違反我國民情風俗,完全不更改該制度即引入,形同強制人民改變固有之觀念接受該制度,而舊觀念並非「必然」不好或「絕對」落後,為何要強迫人民改變以符合「時代潮流」?故管見以為,宜廢止第三人善意取得動產制之適用。


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